RECONOCIMIENTO DE HIJO DE MUJER CASADA Y OTRAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL

Abogado en Costa Rica

NORMATIVA
Reconocimiento de Hijos Habidos Fuera del Matrimonio
[Código de Familia]

Artículo 85.- Reconocimiento mediante juicio. En un proceso de impugnación de paternidad, podrá reconocerse a la hija o al hijo aún protegidos por la presunción de paternidad citada en el artículo 69, de este Código o al hijo o hija cuya paternidad conste en el Registro Civil; pero ese reconocimiento tendrá efecto solamente cuando la impugnación sea declarada con lugar.

También podrán reconocerse la hija o el hijo concebidos cuando la madre esté ligada en matrimonio; sin embargo, para que el reconocimiento surta los efectos legales consiguientes, es necesario que hayan sido concebidos durante la separación de los cónyuges; que el hijo no esté en posesión notoria de estado por parte del marido y que el reconocimiento haya sido autorizado por resolución judicial firme. Para este efecto, quien deseare efectuar el reconocimiento presentará la solicitud correspondiente ante el Juez de Familia de su domicilio, con el fin de que el acto sea autorizado según los trámites previstos en los artículos 796 siguientes y concordantes del Código Procesal Civil.

El proceso se tramitará con la intervención de los cónyuges que figuren como padre y madre en el Registro Civil, del albacea si está en trámite un juicio sucesorio, del PANI si el hijo o la hija es una persona menor de edad, del hijo o la hija que se pretende reconocer si es persona mayor de edad.

Cuando el padre que indica que el Registro Civil sea desconocido o no puede ser encontrado para notificarle la audiencia respectiva, o si se ignora su paradero, se le notificará por medio de un edicto que se publicará en el Boletín Judicial.
De existir oposición de cualquiera de las partes mencionadas en el tercer párrafo de este artículo, la tramitación judicial se suspenderá para que las partes ventilen el caso de acuerdo con el procedimiento común abreviado, previsto en el Código Procesal Civil.

Si no existe oposición, una vez comprobadas sumariamente las condiciones expresadas, se autorizará el reconocimiento. El notario o el funcionario dará fe, en la escritura respectiva, de estar firme la resolución que lo autoriza e indicará el tribunal que la dictó y la hora y la fecha de esa resolución.

DOCTRINA
Del Reconocimiento de Hijo de Mujer Casada
[Beirute Rodríguez, P.J]
Recientemente se ha dictado la sentencia número 1921, de las 9:20 hrs. del 2 de noviembre de 1988, por el Tribunal Superior Primero Civil, dentro de un proceso tendiente a reconocer a un hijo de mujer ligada en matrimonio, y conforme lo establece el artículo 84 del Código de Familia.

Dicha sentencia ha causado un revuelo nacional en cada una de las diligencias de reconocimiento de hijo de mujer casada, pues esta siendo seguida por los juzgados a quo, no obstante que eventualmente no compartan estos últimos funcionarios la forma de pensar de aquel máximo tribunal.

Sin embargo, no han dictado otras posteriores, tratando de hacer ver el error de interpretación existente, al complicar todo un trámite familiar que expresamente la ley ha señalado su procedimiento, y en la cual, los errores de fondo vistos por los señores jueces superiores riñen con la doctrina y el sentido común en esta clase de asuntos.

Contrariamente a lo que establece el artículo 374 de la Ley de Relaciones Familiares de México, que expresamente señala: ” El hijo de mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo “, nuestro Código de Familia sí establece esa posibilidad.
En efecto, el artículo 84 citado, contiene varias situaciones distintas, que el Tribunal Superior analizó como una sola.
Primeramente establece la generalidad en cuanto a sujetos activos y pasivos del reconocimiento, afirmando que ” pueden ser reconocidos por sus padres todos los hijos habidos fuera de matrimonio, cuya paternidad no conste en el Registro Civil “, pues, para decirlo así, un hijo no puede tener dos padres simultáneamente.

Pero posteriormente, establece dos excepciones a la regla de que estos hijos no deban tener una paternidad inscrita en el Registro Civil, cuales son:
a) Reconocimiento de un hijo dentro de un proceso o juicio de impugnación de paternidad.
b) Reconocimiento de un hijo de mujer casada, concretamente, cuya paternidad también consta en el Registro Civil.
La impugnación de paternidad es una acción que corresponde exclusivamente al marido (no al padre en términos generales). Para estos casos, promovida la acción, y aun constando como es lógico la paternidad del hijo en el Registro Civil, la ley prevee como excepción que el hijo pueda ser reconocido por su padre biológico, estableciendo, como es prudente también, que este reconocimiento tendrá efectos jurídicos cuando sea declarada con lugar la impugnación, para evitar una dualidad de paternidades y para que la filiación del hijo corresponda a la verdad.

También procede el reconocimiento del hijo de mujer casada, que es caso distinto al anterior, (aunque en ambos casos la madre esta ligada en matrimonio), pero para que dicho reconocimiento surta efectos legales, es necesario:5
a) Que la concepción del hijo se haya efectuado durante la separación de los cónyuges, la cual puede ser de hecho o judicial.
b) Que el hijo no esté en posesión notoria de estado por parte del marido, es decir, precisamente al estar separados los cónyuges no existirá ni nombre, ni trato ni fama que proteja al hijo de parte del marido y,
c) Que el reconocimiento sea autorizado o aprobado por resolución judicial firme.

Esos son los tres requisitos para esta clase de reconocimiento, que se diferencia del reconocimiento que su haga del hijo dentro de un proceso de impugnación de paternidad, fundamentalmente en el hecho de que en éste el marido
ejecuta la acción – no el padre biológico – habiendo tenido al hijo bajo esa posesión notoria de estado y dentro de una relación matrimonial normal hasta que evidenció, de alguna forma, que ese hijo no era suyo.
Inmediatamente después del aspecto de fondo, nuestro Código es muy claro al establecer el procedimiento.
Y muy claramente señala que quien deseare efectuar el reconocimiento ” promoverá acción ante el Tribunal de su domicilio, a fin de que sea autorizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 y por los trámites señalados en el Código de Procedimientos Civiles para los incidentes comunes, en lo que fuere aplicable…” es obvio que esta figura es totalmente distinta a la que deviene de un juicio ordinario de impugnación de paternidad, donde, existiendo un juicio principal, procede el incidente cuya sentencia queda sujeta al primero.

Pero en esta otra figura, lo que se buscó fue proteger la verdadera filiación de hijos nacidos durante la separación de hecho de la madre con el cónyuge, la cual en la mayoría de las veces se une con otro hombre con el cual procrea a otros hijos. Esta medida es totalmente sana y muy prudente, con la ventaja de que este hijo podría eventualmente impugnar el reconocimiento, si de las pruebas futuras resultare que fue hecho mediante falsedad o error, pudiendo, inclusive, un tercero interesado impugnar dicho reconocimiento. Y este derecho del hijo, en doctrina, es lo que justifica que en su miñona se le conceda la verdadera filiación, conforme a la realidad de las vidas de sus padres.
Ahora bien, siendo el reconocimiento un acto individual que no afecta más que al padre que lo hace, equivalente a la confesión, nada impide que pueda reconocer a un hijo en su minoría, si este hijo puede perfectamente cuando adquiera su mayoría, impugnar el reconocimiento si concurren causas para ello. No perjudica al marido, desde ningún punto de vista, si ha existido esa separación de hecho o de derecho; por el contrario, puede estimarse que se le hace un favor.

Ahora bien; es doctrina generalizada la de que el reconocimiento se lleva a cabo de cuatro maneras, a saber:
a) Por testamento.
b) Por escritura pública.
c) Mediante acta ante un funcionario autorizado del Patronato Nacional de la Infancia, y
d) Mediante acta ante funcionario autorizado del Registro Civil. ( art. 89 del Código de Familia ).

En esta dirección, es contradictorio que los señores jueces establezcan que deba ser dentro de un proceso ordinario de impugnación de paternidad que se promueva a su vez un incidente, si en ninguno de los casos, (el incidente o el juicio declarativo), el solo hecho de dictarse la sentencia hace que el reconocimiento sea valido, ya que en ambos
casos, el reconocedor tendrá que llevar a cabo el reconocimiento como lo establece la ley, (art. 87 citado).
Para decirlo así, no es en ninguno de los procesos, ya sea ordinario o incidental donde el padre reconoce al hijo, sino que, ese trámite es sólo con el fin de autorizarlo a el para que lleve a cabo el reconocimiento de su hijo.

¿Así las cosas, cuál es la finalidad de entrabar el procedimiento?
Por último, tesis de los respetables jueces superiores, en el sentido de que las consecuencias del acto del reconocimiento, como lo es, por ejemplo, el ejercicio de la patria potestad, motiva a que se haga el trámite como ellos lo señalan, tampoco es válida, por cuanto el reconocimiento por si solo no concede u otorga al padre el derecho de la patria potestad en términos generales, como un todo, ya que para ello es necesario que cumpla con lo establecido en el artículo 142 del Código de la materia, es decir, que el juez le faculte a compartir la patria potestad de hijo con la madre, pues la filiación del menor, no obstante ha nacido dentro de un matrimonio, es la de hijo ilegítimo o extramatrimonial, de tal suerte que el simple reconocimiento no le concede esa autoridad parental en términos genéricos, sino que, a lo sumo, podría otorgarle alguno de los atributos, como lo es la relación de visitas.

Pero este tema, importante de por sí, podría ser analizado en otra ocasión.

Y para ratificar todo un procedimiento, el Código establece el trámite concreto a seguir en cuanto a sujetos activos y pasivos y hasta señala que, en aquellos casos que el padre registral no apareciera, se le notificará por edictos de las diligencias o incidente, a fin de que ello no sea obstáculo para darle a un hijo la filiación que le corresponde.

Estimo que es muy claro el Código, y recuerdo, por último, que no es el incidente o el proceso ordinario lo que declara el reconocimiento, sino el acto posterior del reconocedor, una vez autorizado por el juez. Las situaciones son distintas y como tal deben tratarse.

Por eso es necesario, con lodo respeto, que se vuelva la mirada atrás, a fin de volver al trámite anterior, que tantos beneficios ha causado en favor de menores. Y solo cuando exista una oposición expresa del padre registral, que entonces se ordinaríe la vía.
Análisis de la Situación Jurídico-Práctica del Artículo 85 del Código de Familia (Reconocimiento de Hijos Fuera del Matrimonio)

[Santana García, D]
El artículo 85 del Código de Familia, tal y como se encuentra vigente hoy en día, debe su regulación y estipulación, a la reforma que sobre el mismo hiciera recaer, bajo la ley N° 7538 de 22 de agosto de 1995, para los efectos del presente estudio, es conveniente referirse a él a través de las tres hipótesis que se vislumbran.
Primera hipótesis: El reconocimiento efectuado mediante incidencia dentro de un proceso de impugnación de paternidad.
Esta hipótesis que está localizada en el párrafo primero del citado artículo, trata precisamente del reconocimiento que se puede efectuar a la hija o el hijo que se encuentra aún cubierto por las presunciones del artículo 69 de este mismo cuerpo normativo. Dicho reconocimiento podrá realizarse en un proceso de impugnación,
pero tendrá efecto solamente cuando la impugnación sea declarada con lugar.

A saber, el artículo 69 del Código de Familia, establece las siguientes presunciones, para los hijos de matrimonio:
 Los hijos nacidos después de ciento ochenta días, contados desde la celebración del matrimonio, o desde la reunión de los cónyuges separados judicialmente.
 Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o la separación de los cónyuges judicialmente decretada.
 Igualmente se presumen hijos de matrimonio, los nacidos dentro de los ciento ochenta días después del vínculo matrimonial, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias.

Código de Familia. Op. cit., artículo 85, párrafo I.8
a) si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento del embarazo de su mujer.
b) Si estando presente, consintió en que tuviera como suyo, al hijo en el acta de nacimiento inscrita en el Registro Civil.
c) Si de cualquier otro modo la admitió como tal.

Dichas presunciones, que acreditan o establecen a un niño o niña como hijo de un varón, pueden dar base a que éste presente un juicio de impugnación de paternidad, por considerar que alguna de éstas viola sus derechos y que él no es el padre de la criatura. Instaurado este juicio, es precisamente el juicio de impugnación, referido en el artículo 85 en mención, y mediante el cual se puede reconocer a la hija o hijo, teniendo efecto el acto jurídico de reconocimiento, solamente cuando la impugnación sea declarada con lugar.

Segunda hipótesis: el reconocimiento de la actividad judicial no contenciosa (Proceso con autonomía procesal)
Esta segunda hipótesis que se desprende del estudio del artículo 85, es ubicable en el párrafo segundo del mismo, puesto que establece que podrán reconocerse la hija o el hijo concebidos, cuando la madre esté ligada en matrimonio (hijo de mujer casada),

pero sin embargo, para que el acto legal del reconocimiento surta efectos, debe concurrir la necesidad de que haya sido concebido durante la separación de los cónyuges, que el hijo no esté en posesión notoria de estado por parte del marido y que el reconocimiento haya sido autorizado por resolución judicial firme.

Consistiendo esta hipótesis en un proceso con autonomía, quien deseare efectuar el reconocimiento, presentará la solicitud correspondiente, ante el Juez de Familia de su domicilio con el objeto de que el acto sea autorizado, según el artículo 819 siguientes y concordantes del Código Procesal Civil, que establece en su inciso 13 que “cualesquiera otras que expresamente indique la ley”4 se sujetaran al procedimiento establecido, para la actividad no contenciosa, que precisamente la ley en su artículo 85 (Código de Familia) así lo expresa, pues remite al mencionado proceso establecido en el Código Procesal Civil.

Código de Familia. Op. cit., artículo 69. (Sintetización personal).
Código de Familia. Op. cit., artículo 85, párrafo II. (Sintetización personal).
Código Procesal Civil. Revisado por Parajeles Vindas, Gerardo. Investigaciones Jurídicas S. A., 2002, artículo 819, inciso 13.

Comentario: El Código remite, al artículo 796 del Código Procesal Civil, pero dado que la numeración del mismo, debe correrse 23 artículos, es por eso, que se cita el artículo 819 del mismo cuerpo legal. Tercera hipótesis: El reconocimiento en caso de que medie oposición. Deber de la parte de acudir al procedimiento abreviado

El párrafo quinto, del comentado artículo 85 del Código de Familia, establece que de existir oposición, de cualquiera de las partes mencionadas, en el párrafo tercero,5 (a saber: los cónyuges que figuren como padres en el Registro Civil, del albacea si está en trámite un juicio sucesorio, del PAÑI si el hijo o la hija es menor de edad, y del hijo o la hija si se tratare de un mayor de edad), la tramitación judicial, se suspenderá para que las partes ventilen el caso de acuerdo con el procedimiento común abreviado, previsto en el Código Procesal Civil.

Las disposiciones contempladas en este artículo, obviamente conllevan una connotación ajustada a los principios de la justicia pronta y cumplida, de economía procesal, tanto para las partes como para el órgano jurisdiccional, así como para satisfacer la universalidad de protección, en caso de los menores de edad, de que en un lapso menor puedan accesar al conocimiento de sus progenitores, a que se le prevea de alimentación y educación en debida forma, y posiblemente en bastantes casos a contar con la afectividad de su progenitor.

JURISPRUDENCIA
1. Formas Autorizadas por el Ordenamiento Jurídico para Realizar el Proceso de Reconocimiento de Hijo de Mujer Casada ante el Registro Civil

[Tribunal de Familia]
Voto de mayoría:
“…III. La sentencia fue recurrida tanto por la madre de los niños como por quien afirma ser su padre biológico, con el argumento de que ella solicitó, en nombre de sus hijos, que fueran reconocidos por su verdadero padre, y que cuenta con la anuencia tanto de ese padre biológico como de la persona que figura como padre registral. Argumentan
ambos que no hay razón para atrasar el reconocimiento y que en el kinder, el mayor de sus hijos ya ha tenido problemas por no contar con la filiación que le corresponde.

(Cfr: folio 46) IV.

La decisión de la jueza de primera instancia resulta contraria al interés superior de las personas menores de edad. En diversos instrumentos internacionales y en la legislación nacional se reconoce el derecho de toda persona de saber quiénes son sus padres, del cual podría afirmarse que se deriva el derecho de contar prontamente con la filiación que le corresponde.

Cuando el nacimiento de la persona se produce mientras su madre se encuentra casada, o hasta trescientos días después de la disolución del vínculo matrimonial, se presume que esa persona es hija del marido de su madre y así será inscrita en la Sección de Nacimientos del Registro Civil. Si el marido de la madre no es el padre biológico de esa persona, existen varias vías para lograr que la persona cuente con la filiación paterna que realmente le corresponde. Así, por un lado, existe una vía no contenciosa: El reconocimiento de hijo o hija de mujer casada; y dos vías contenciosas: La impugnación de paternidad y la Declaratoria de Hijo o Hija habidos fuera del Matrimonio. En el primer caso, la persona legitimada para plantear la gestión es el padre biológico del niño o de la niña. Al no ser un proceso declarativo, la pretensión de esta persona no es que se declare judicialmente que él es el padre del niño, sino que se le autorice a reconocer su paternidad sobre ese niño. De su solicitud se confiere audiencia a la madre biológica y a la persona que figura como padre registral. Si éstos no se oponen a la pretensión del promovente, y si además se
demuestra que el niño fue engendrado durante la separación de hecho de quienes figuran como sus progenitores en el Registro Civil, el órgano jurisdiccional autorizará al promovente para que realice el acto administrativo de reconocimiento de paternidad sobre el hijo.

(Artículo 85 del Código de Familia) Contando con esa autorización
judicial, el padre biológico acudirá al Registro Civil, al Patronato Nacional de la Infancia
o ante Notario Público y hará el reconocimiento respectivo, en la forma que prescribe
el artículo 84 ibídem. En la vía contenciosa, para lograr que se modifique la filiación
paterna del niño, es necesario que primero se desplace la que ostenta como hijo del
marido de su madre. Para este fin, el marido puede interponer una demanda de
impugnación de paternidad (Artículo 72) o también la madre o el hijo pueden
interponer una demanda para que se declare que es extramatrimonial (Artículo 71). Si
la vía escogida ha sido es la contenciosa, el padre biológico podrá gestionar en el
mismo proceso que se le autorice a reconocer su paternidad sobre el niño, gestión que
será acogida si prospera la demanda principal. (Artículo 85, párrafo primero) En caso
contrario, una vez desplazada la paternidad matrimonial que ostenta el hijo, se podrá
interponer una demanda de investigación de paternidad en contra del padre biológico.
V. Desafortunadamente no todos los profesionales en Derecho que atienden los
intereses de los ciudadanos conocen cuáles son esas vías o las diferencias que existen
entre éstas; pero ese desconocimiento no puede producir que los derechos de las
personas menores de edad se vean perjudicados innecesariamente. Es claro que la
madre no se encuentra legitimada para interponer una solicitud de autorización para
el reconocimiento de sus hijos, siendo ella una mujer casada. Sin embargo, el deber del
juzgador es revisar los presupuestos procesales, entre los cuales se encuentra los
requisitos de la demanda o de la gestión inicial. En el caso presente, el escrito inicial se
identificó como un “reconocimiento de hijos fuera de matrimonio” y en él se formuló
como pretensión que se declarara que los niños son hijos del señor Luis Gerardo
Arroyo González. (Cfr: folio 5) El Juzgado entendió que se trataba de un proceso no
contencioso de reconocimiento de hijos de mujer casada desde la emisión del auto11
inicial. La prevención que realizó en ese auto inicial ni siquiera es coherente, pues
siendo una actividad judicial no contenciosa, previno que se indicara el nombre de “los
demandados”. (Cfr: folio 6) Si el Juzgado hubiera advertido las deficiencias en el escrito
inicial, su deber era prevenir que se aclarara la pretensión, explicando de forma
expresa que si lo que se pretendía era un reconocimiento de hijos de mujer casada, la
persona legitimada para formular la gestión era el padre biológico; y que si lo que se
pretendía era que se declarara que los niños no eran hijos de la persona que figura
como su padre en el Registro Civil sino de otra persona, la demanda era de naturaleza
contenciosa, se debía tramitar como “Declaratoria de Extramatrimonialidad e
Investigación de Paternidad”, y que por tal razón, se se debía demandar expresamente
a ese padre registral y a esa persona que se señalaba como padre biológico,
consignándose los nombres y calidades de ambos. VI. Para la decisión de este asunto,
lo importante es que la persona que dice ser el padre biológico, ha manifestado de
forma expresa su intención de reconocer su paternidad sobre los niños, así como que
la madre biológica y el padre registral han mostrado su conformidad con esa intención.
Resolver en la forma que hizo la señora Jueza de primera instancia contraría el interés
superior de las personas menores de edad, pues por razones absolutamente formales
provoca que su situación filial se difiera en el tiempo. Denegar la gestión del
reconocimiento y señalar que eso lo hace “sin perjuicio de que se inicie un nuevo
procedimiento que cumpla con los requerimientos de lo que se pretende” significa, en
criterio de este Tribunal, una demora innecesaria para que los niños cuenten
prontamente con la filiación que realmente les corresponde. Del estudio del
expediente no queda la menor duda para afirmar que, por un lado, el señor Luis
Gerardo Arroyo González ha expresado su intención de reconocer su paternidad sobre
los niños, y, por el otro, que tanto la madre biológica como la persona que aparece
registralmente como el padre de ellos, están de acuerdo en ese reconocimiento. Del
estudio del material probatorio también es factible llegar a la conclusión de que los
cónyuges se encuentran separados desde hace aproximadamente quince años y que la
concepción y posterior nacimiento de los niños se produjo cuando su madre se hallaba
efectivamente separada de su marido. VII. En materia de niñez y adolescencia rigen
principios rectores como el de oficiosidad y el de informalidad; además, el Juez está
dotado de un poder amplio en la conducción del proceso, en búsqueda siempre de la
verdad real, y su obligación es reponer trámites o corregir, de oficio, aquello que
resulte contrario a lo dispuesto por el ordenamiento, pues así podrá dar la solución
correcta al conflicto o tema que se pone bajo su conocimiento. Con base en lo
anterior, es posible llegar a la conclusión de que, en el caso presente, no sólo resulta
contrario al interés superior de las personas menores de edad, sino que también es dar
valor a la formalidad por la formalidad misma, el dar una interpretación estricta y
restrictiva a la figura de la legitimación, considerando que la madre fue la promovente
de estas diligencias y no el padre registral, a pesar de que éste ha manifestado
expresamente su intención de reconocer su paternidad sobre los niños. VIII. Por las12
razones expuestas, SE REVOCA la sentencia venida en alzada y SE AUTORIZA al señor
LUIS GERARDO ARROYO GONZÁLEZ para que comparezca al Registro Civil, al Patronato
Nacional de la Infancia o ante Notario Público, y reconozca su paternidad sobre los
niños J.A. y L.A, ambos de apellidos ARROYO RAMOS. Constando en autos la anuencia
de la madre de los niños para que su padre los reconozca, SE DISPONE que una vez
reconocidos, el señor Arroyo González compartirá con la madre el ejercicio de la
autoridad parental sobre sus hijos. No siendo éste un proceso declarativo, se informa a
la madre biológica y al padre registral que en caso de que el señor Arroyo González no
realice el reconocimiento de paternidad sobre los niños de manera voluntaria,
cualquiera de ellos podrá acudir a la vía contenciosa para lograr la remoción de la
filiación que los chicos ostentan actualmente y la madre podrá gestionar, en nombre
de sus hijos, que se investigue la paternidad.”
2. Análisis Normativo y Formas de Realizar el Reconocimiento de Hijo de
Mujer Casada
[Tribunal de Familia]v
Voto de mayoría
“IV. El artículo 69 del Código de Familia establece la presunción de hijos nacidos dentro
del matrimonio, de la siguiente manera: “ARTICULO 69.- Se presumen habidos en el
matrimonio los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde su
celebración o desde la reunión de los cónyuges separados judicialmente y también los
nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la
separación de los cónyuges judicialmente decretada. Se presumen igualmente hijos del
matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta días después de su celebración,
cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Si el marido, antes de
casarse, tuvo conocimiento del embarazo de su mujer; b) Si estando presente consintió
en que se tuviere como suyo al hijo en el acta de nacimiento inscrita en el Registro
Civil; y c) Si de cualquier modo lo admitió como tal.” De esta manera K. nació dentro
del matrimonio Sandra Hidalgo Mora y Mario Sánchez Fallas, por lo que se presume
hija de ellos. Ahora bien, contra dicha presunción se puede generar en contrario,
básicamente por tres vías. Una es la prevista en los artículos 70 y 72 del Código de
Familia, mediante la impugnación de paternidad, cuyo legitimado es el marido y ha de
establecerse la imposibilidad de cohabitación fecunda. Otra vía, es la que establece el
numeral 71 del Código de Familia, a saber la declaratoria de extramatrimonialidad de
hijo, cuyos legitimados son la madre y el hijo. Y aún nuestro ordenamiento en forma
práctica establece una tercer forma, y es mediante el reconocimiento de hijo de mujer
casada, conforme con el numeral 85 del Código de Familia. Dicho artículo 85 prevé tres
situaciones también. Para analizarlo, resulta ilustrativo tener al alcance su texto: “
ARTICULO 85.- Reconocimiento mediante juicio. En un proceso de impugnación de13
paternidad, podrá reconocerse a la hija o al hijo aún protegidos por la presunción de
paternidad citada en el artículo 69, de este Código o al hijo o hija cuya paternidad
conste en el Registro Civil; pero ese reconocimiento tendrá efecto solamente cuando
la impugnación sea declarada con lugar. También podrán reconocerse la hija o el hijo
concebidos cuando la madre esté ligada en matrimonio; sin embargo, para que el
reconocimiento surta los efectos legales consiguientes, es necesario que hayan sido
concebidos durante la separación de los cónyuges; que el hijo no esté en posesión
notoria de estado por parte del marido y que el reconocimiento haya sido autorizado
por resolución judicial firme. Para este efecto, quien deseare efectuar el
reconocimiento presentará la solicitud correspondiente ante el Juez de Familia de su
domicilio, con el fin de que el acto sea autorizado según los trámites previstos en los
artículos 796 siguientes y concordantes del Código Procesal Civil. El proceso se
tramitará con la intervención de los cónyuges que figuren como padre y madre en el
Registro Civil, del albacea si está en trámite un juicio sucesorio, del PANI si el hijo o la
hija es una persona menor de edad, del hijo o la hija que se pretende reconocer si es
persona mayor de edad. Cuando el padre que indica que el Registro Civil sea
desconocido o no puede ser encontrado para notificarle la audiencia respectiva, o si se
ignora su paradero, se le notificará por medio de un edicto que se publicará en el
Boletín Judicial. De existir oposición de cualquiera de las partes mencionadas en el
tercer párrafo de este artículo, la tramitación judicial se suspenderá para que las
partes ventilen el caso de acuerdo con el procedimiento común abreviado, previsto en
el Código Procesal Civil. Si no existe oposición, una vez comprobadas sumariamente las
condiciones expresadas, se autorizará el reconocimiento. El notario o el funcionario
dará fe, en la escritura respectiva, de estar firme la resolución que lo autoriza e
indicará el tribunal que la dictó y la hora y la fecha de esa resolución. (Así reformado
por el artículo 1 de ley No.7538 del 22 de agosto de 1995) “ La primera forma de
realizar un reconocimiento de hijo de mujer casada es mediante una incidencia dentro
del proceso especial de impugnación de paternidad, respecto del cual recientemente
este Tribunal consideró que: “… El caso que nos ocupa es el primero mencionado,
regulado en el primer párrafo del artículo 85. Si bien, el numeral no señala
expresamente que se trata de un incidente, esto es así puesto que tiene relación
inmediata con la pretensión del proceso principal (numeral 483 del Código Procesal
Civil). En el principal, el articulante tiene el carácter de coadyuvante o de interviniente
adhesivo (artículo 112 Código Procesal Civil), pues la suerte de la pretensión incidental
está inexorablemente ligada con la pretensión del marido impugnante. Manteniendo
su vigencia, conforme con los intereses jurídicos en juego respecto de la paternidad
responsable, lo que corresponde es adaptar el supuesto del párrafo primero del
artículo 85 del Código de Familia, a las características procesales del proceso especial
de filiación, integrando incluso la fase probatoria de la articulación en la audiencia oral
del principal, por economía procesal …” (voto 1506-03 de las 10:30 Horas del 29 de
octubre del 2003). La segunda forma es mediante la actividad judicial no contenciosa14
de reconocimiento de hijo de mujer casada, y la tercera forma es en la vía especial de
filiación cuando ha existido oposición en la no contenciosa. Ahora bien, nuestro
trámite es esta segunda forma de actividad judicial no contenciosa y no el sumario
como erradamente se consignó en la parte dispositiva de la sentencia, situación que
hubiese sido correcta antes de la reforma de los artículos 84 y 85 del Código de Familia
ocurrida en el año de 1995. En este tipo de asuntos, han de concurrir los presupuestos
de que el es necesario que el hijo haya sido concebido durante la separación de los
cónyuges y que el hijo no esté en posesión notoria de estado por parte del marido. La
posesión notoria de estado para estos casos está definida en el numeral 80 del Código
de Familia: “ARTICULO 80.- La posesión notoria de estado del hijo consiste en que sus
padres lo hayan tratado como tal, dándole sus apellidos, proveyendo sus alimentos y
presentándolo con ese carácter a terceros; y éstos y el vecindario de su residencia, en
general, lo hayan reputado como hijo de aquéllos.“ En nuestro caso quedan
acreditados con la prueba testimonial y documental los presupuestos del artículo 85
del Código de Familia, quedando claro que M. nació dentro de la relación de pareja de
su madre con el promovente señor José Brown Fernández, y que M. no ha estado bajo
posesión notoria de estado del esposo de su madre sino al contrario, bajo la posesión
notoria de estado de don José a quien conoce como su padre y lo trata como tal.. Así
las cosas, lo que corresponde entonces es acoger la presente solicitud de
reconocimiento de hijo de mujer casada, que conforme con lo que se desprende de los
artículos 3 y 8 de la Convención sobre Derechos del Niño, y 5, 23, 24 y 29 del Código de
la Niñez y la Adolescencia, y el mismo artículo 2 del Código de Familia, ha de aplicarse
actualmente en el sentido de que se ordene directamente al Registro Civil inscribir a K.
como hija de don José Brown Fernández, puesto que el hecho de autorizar a un
solicitante para que reconozca al niño, da la posibilidad de que la persona no lo haga
con la consecuente incerteza para la persona menor de edad, y con la concomitante
conculcación de sus derechos fundamentales que ello puede representar, ya que si no
lo hace en el Registro Civil quedaría como padre al que de alguna forma mediante este
trámite se estableció que no lo era (ver en este mismo sentido voto de este Tribunal
número 1839-05 dictado a las 11 horas del 15 de diciembre del 2003). Así las cosas y
dando prevalencia al interés superior de la persona menor de edad lo que ha de
ordenarse es directamente la inscripción de don José como padre de M, para lo cual se
expedirá la ejecutoria respectiva por la autoridad de primera instancia, a la firmeza de
esta resolución. En la parte dispositiva se incluirán las citas de inscripción del
nacimiento de M. Así las cosas y de acuerdo con lo dicho ha de revocarse la resolución
venida en alzada, para acoger la solicitud que interesa y ordenar como se dijo al
Registro Civil la respectiva modificación del asiento de inscripción.”15
3. Requisitos Necesarios para un Cambio de Filiación
[Tribunal de Familia]vi
Voto de mayoría
“II. En nuestra legislación, la filiación de hijo matrimonial se establece en virtud de una
presunción legal que la otorga así a los hijos nacidos de madre casada. Se trata de una
presunción iuris tantum o relativa, que admite prueba en contrario. Para destruirla es
admisible prueba de haber sido imposible al marido la cohabitación fecunda con su
mujer en la época en que tuvo lugar la concepción del hijo. Esta es la aplicación de los
preceptos contenidos en los artículos 69 y 70 del Código de Familia. Sin embargo, es
común que una mujer unida por el vínculo legal del matrimonio tenga hijos con otro
varón, y estos hijos, por aplicación de la presunción indicada llevan el apellido de su
marido. Por ser un fenómeno frecuente, existe la posibilidad para el padre biológico de
solicitar al juez la autorización de un reconocimiento. Se requiere de autorización
judicial porque solo al juez le es dada la facultad de disponer que un reconocimiento se
lleve a cabo aún cuando el reconocido tenga una filiación ya establecida en el registro.
Los principales requisitos que establece la ley para autorizar este reconocimiento en
vía judicial son la comprobación de haberse dado la concepción del hijo durante la
separación de la madre con su marido, y que el hijo no ha estado ni está en posesión
notoria de estado por parte del marido o sea del padre registral. Así se ha regulado en
el artículo 85 del mismo Código. Para este efecto -continúa diciendo el citado numeralquien deseare efectuar el reconocimiento presentará la solicitud correspondiente ante
el Juez de Familia de su domicilio, con el fin de que el acto sea autorizado según los
trámites previstos en los artículos 819 y siguientes del Código Procesal Civil, con
intervención de los cónyuges, del albacea si está en trámite un juicio sucesorio, del
Patronato Nacional de la Infancia si el hijo o hija es menor de edad, del hijo o hija que
se pretende reconocer si es mayor de edad. III. En el presente asunto este Tribunal
encuentra que no han sido cumplidos los requisitos apuntados. Así, los aspectos de
fondo, relativos a la época de la concepción del hijo J.R.S.S., y al no ejercicio de la
posesión notoria de estado por parte del padre registral, no se han acreditado a través
de esta tramitación. Aún cuando se trate de un trámite no contencioso de actividad
judicial, deben demostrarse los hechos afirmados para establecer la concurrencia de
los requisitos básicos necesarios para la aprobación solicitada, lo que no ha ocurrido en
este caso. El solicitante pide en esta instancia ordenar la recepción de la prueba con el
carácter de prueba para mejor resolver, pero la pertinencia de esa prueba corresponde
a la información necesaria durante su trámite regular, pues es un asunto de absoluto
interés privado. Por consiguiente, por unanimidad de sus integrantes, este Tribunal
resuelve mantener la resolución recurrida.”16
4. Presupuesto para Efectuar el Reconocimiento de Hijo de Mujer Casada
[Tribunal de Familia]vii
Voto de mayoría
“I. En la sentencia que es objeto de esta instancia, se declara sin lugar el trámite de
reconocimiento de hijo de mujer casada. Contra dicha decisión apela el señor
Fernando Vega Retana quien alega violación de los principios procesales y de fondo de
la materia.
II. Se avala el elenco de hechos tenidos por demostrados que contiene la resolución
que se revisa por ser fiel reflejo de los elementos que se encuentran en los autos. Se
agrega los siguientes enunciados como no demostrados: 1).- Que A.fuera concebida
durante la separación de hecho de los excónyuges y padres registrales; 2).- Que el
exesposo y padre registral no haya dado posesión notoria a A..
III. El artículo 69 del Código de Familia establece la presunción de hijos nacidos dentro
del matrimonio, de la siguiente manera: “ ARTICULO 69.- Se presumen habidos en el
matrimonio los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde su
celebración o desde la reunión de los cónyuges separados judicialmente y también los
nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la
separación de los cónyuges judicialmente decretada. Se presumen igualmente hijos del
matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta días después de su celebración,
cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Si el marido, antes de
casarse, tuvo conocimiento del embarazo de su mujer; b) Si estando presente consintió
en que se tuviere como suyo al hijo en el acta de nacimiento inscrita en el Registro
Civil; y c) Si de cualquier modo lo admitió como tal.” Contra dicha presunción se puede
generar en contrario, básicamente por tres vías. Una es la prevista en los artículos 70 y
72 del Código de Familia, mediante la impugnación de paternidad, cuyo legitimado es
el marido y ha de establecerse la imposibilidad de cohabitación fecunda. Otra vía, es la
que establece el numeral 71 del Código de Familia, a saber la declaratoria de
extramatrimonialidad de hijo, cuyos legitimados son la madre y el hijo. Y aún nuestro
ordenamiento en forma práctica establece una tercer forma, y es mediante el
reconocimiento de hijo de mujer casada, conforme con el numeral 85 del Código de
Familia. Dicho artículo 85 prevé tres situaciones también. Para analizarlo, resulta
ilustrativo tener al alcance su texto: “ ARTICULO 85.- Reconocimiento mediante juicio.
En un proceso de impugnación de paternidad, podrá reconocerse a la hija o al hijo aún
protegidos por la presunción de paternidad citada en el artículo 69, de este Código o al
hijo o hija cuya paternidad conste en el Registro Civil; pero ese reconocimiento tendrá
efecto solamente cuando la impugnación sea declarada con lugar. También podrán
reconocerse la hija o el hijo concebidos cuando la madre esté ligada en matrimonio;
sin embargo, para que el reconocimiento surta los efectos legales consiguientes, es
necesario que hayan sido concebidos durante la separación de los cónyuges; que el17
hijo no esté en posesión notoria de estado por parte del marido y que el
reconocimiento haya sido autorizado por resolución judicial firme. Para este efecto,
quien deseare efectuar el reconocimiento presentará la solicitud correspondiente ante
el Juez de Familia de su domicilio, con el fin de que el acto sea autorizado según los
trámites previstos en los artículos 796 siguientes y concordantes del Código Procesal
Civil. El proceso se tramitará con la intervención de los cónyuges que figuren como
padre y madre en el Registro Civil, del albacea si está en trámite un juicio sucesorio, del
PANI si el hijo o la hija es una persona menor de edad, del hijo o la hija que se
pretende reconocer si es persona mayor de edad. Cuando el padre que indica que el
Registro Civil sea desconocido o no puede ser encontrado para notificarle la audiencia
respectiva, o si se ignora su paradero, se le notificará por medio de un edicto que se
publicará en el Boletín Judicial. De existir oposición de cualquiera de las partes
mencionadas en el tercer párrafo de este artículo, la tramitación judicial se suspenderá
para que las partes ventilen el caso de acuerdo con el procedimiento común
abreviado, previsto en el Código Procesal Civil. Si no existe oposición, una vez
comprobadas sumariamente las condiciones expresadas, se autorizará el
reconocimiento. El notario o el funcionario dará fe, en la escritura respectiva, de estar
firme la resolución que lo autoriza e indicará el tribunal que la dictó y la hora y la fecha
de esa resolución. (Así reformado por el artículo 1 de ley No.7538 del 22 de agosto de
1995) “ La primera forma de realizar un reconocimiento de hijo de mujer casada es
mediante una incidencia dentro del proceso especial de impugnación de paternidad,
respecto del cual recientemente este Tribunal consideró que: “… El caso que nos
ocupa es el primero mencionado, regulado en el primer párrafo del artículo 85. Si bien,
el numeral no señala expresamente que se trata de un incidente, esto es así puesto
que tiene relación inmediata con la pretensión del proceso principal (numeral 483 del
Código Procesal Civil). En el principal, el articulante tiene el carácter de coadyuvante o
de interviniente adhesivo (artículo 112 Código Procesal Civil), pues la suerte de la
pretensión incidental está inexorablemente ligada con la pretensión del marido
impugnante. Manteniendo su vigencia, conforme con los intereses jurídicos en juego
respecto de la paternidad responsable, lo que corresponde es adaptar el supuesto del
párrafo primero del artículo 85 del Código de Familia, a las características procesales
del proceso especial de filiación, integrando incluso la fase probatoria de la
articulación en la audiencia oral del principal, por economía procesal …” (voto 1506-03
de las 10:30 Horas del 29 de octubre del 2003) La segunda forma es mediante la
actividad judicial no contenciosa de reconocimiento de hijo de mujer casada, y la
tercera forma es en la vía especial de filiación cuando ha existido oposición en la no
contenciosa. Ahora bien, nuestro trámite es esta segunda forma de actividad judicial
no contenciosa. En este tipo de asuntos, han de concurrir los presupuestos de que es
necesario que el hijo haya sido concebido durante la separación de los cónyuges y que
el hijo no esté en posesión notoria de estado por parte del marido. La posesión notoria
de estado para estos casos está definida en el numeral 80 del Código de Familia:18
“ARTICULO 80.- La posesión notoria de estado del hijo consiste en que sus padres lo
hayan tratado como tal, dándole sus apellidos, proveyendo sus alimentos y
presentándolo con ese carácter a terceros; y éstos y el vecindario de su residencia, en
general, lo hayan reputado como hijo de aquéllos.“ En nuestro caso, estos
presupuestos no se establecieron pues sólo tenemos en el expediente prueba
documental sobre el estado civil de los gestionantes y del nacimiento de la persona
menor de edad. La prueba testimonial resultó infructuosa evidentemente por la inercia
de los gestionantes, puesto que se fijó una hora y fecha para evacuar las declaraciones
y resulta que no se presentaron las partes y los testigos, lo único que consta es que
una hora y cuarenta minutos después apareció el asesor legal, cuando evidentemente
ya no es procedente recibir la prueba conforme a los lineamientos del artículo 148 del
Código Procesal Civil. Aquí es patente que ha existido inercia injustificada de los
gestionantes puesto que hacen ver ahora al Juzgado la distancia que existe entre el
domicilio de los testigos y el Juzgado, pero todo ello debió alegarse sea antes o incluso
después de la prueba. Si se quería un señalamiento un poco más tarde o que se
comisionara a otra autoridad judicial, pudo haberse hecho la petición con tiempo,
nótese como se hizo un señalamiento a las trece horas y cuarenta y nueve minutos del
veinte de febrero del dos mil tres, para las ocho horas del diecisiete de julio del dos mil
tres, es decir, en una agenda a seis meses plazo, los promoventes no pudieron hacer
una indicación en el sentido de que querían otra hora o bien que se comisionara a otro
juzgado. Aún así, llega la hora y fecha de la prueba y pierden el señalamiento, y entre
la fecha de ese señalamiento y el dictado de la sentencia hubo más de un mes y aún así
tampoco se hizo una gestión de prueba para mejor resolver u otra. Es hasta que se
declara sin lugar el trámite que se hacen una serie de alegatos que encubren la incuria
de los gestionantes, y pretenden que sea en esta instancia que se supla la recepción de
la prueba lo que no resulta de recibo. Debe patentizarse, que si se exige que los
escritos vengan autenticados por un abogado, es para que exista una dirección
profesional que con buena fe y diligencia se haga cargo de todos estos detalles. Por
todo lo dicho, y no habiéndose demostrado los presupuestos del artículo 85 del Código
de Familia lo que corresponde es confirmar la sentencia venida en alzada.”
5. Acuerdo de Partes y la Presunción de Paternidad
[Tribunal de Familia]viii
Voto de mayoría
“II. Como acertadamente concluye el señor Juez a quo, en la especie no se aportó
prueba de ninguna naturaleza a fin de acreditar que concurren los presupuestos que
establece el ordinal 85 del Código de Familia, en su aparte segundo que en lo que
interesa reza “también podrán reconocerse la hija o hijo concebidos cuando la madre
esté ligada en matrimonio, sin embargo para que el reconocimiento surta los efectos
legales consiguientes, es necesario que hayan sido concebidos durante la separación19
de los cónyuges a que el hijo no este en posesión notoria de estado de parte del
marido y que el reconocimiento haya sido autorizado por resolución judicial firme”.
También en su aparte final el citado ordinal preceptúa “Si no existe oposición , una vez
comprobada sumariamente las condiciones expresadas se autorizará el
reconocimiento “En este caso, la parte interesada no ha logrado desvirtuar la
presunción de hijo matrimonial que cubre a la menor G.P., pues en modo alguno,
acreditó la separación de los cónyuges, ni que la menor, no haya estado bajo posesión
notaria de estado por parte del marido. Así, pese al acuerdo de las partes, comprobar
las condiciones que la ley establece, constituye un imperativo legal a fin de proceder
estimando la solicitud planteada porque a través de este proceso, no se aportó prueba
de ninguna naturaleza para tener por acreditados los presupuestos indicados. En
conclusión, en tales condiciones y en ausencia absoluta de elementos probatorios se
impone proceder confirmando la sentencia recurrida.”
6. Análisis Normativo del Reconocimiento de Hijo de Mujer Casada y de la
Presunción de Paternidad del Código de Familia
[Tribunal de Familia]ix
Voto de mayoría
“I. La resolución recurrida declaró sin lugar el reconocimiento de hijo de mujer casada
promovido por Belseví Castillo Cascante en relación con la niña K. R. S. H. Apela el
apoderado especial judicial del señor Castillo quien señala que si bien es cierto no se
aportó la prueba testimonial lo cierto es que el plazo otorgado fue exiguo. Señala que
no se tomaron en cuenta los intereses de la persona menor de edad.
II.- Se adiciona al elenco de hechos tenidos por demostrados los siguientes: 2). Que
Belseví Castillo Cascante y Sandra Hidalgo Mora convivían antes de quedar
embarazada doña Sandra de K., y viviendo en Estados Unidos de América nació K.
(documento folio 12, testimonial recibida para mejor resolver en esta instancia,
Yamileth Jara Barboza a folio 72, Orlando Arias Méndez a folio 72, y Rodolfo Mesén
Arias a folio 72 vuelto). 3).- Que don Mario Sánchez Fallas no se ha comportado como
el padre de K. y al contrario, don Belseví Castillo Cascante sí lo ha hecho (entrevista a
folio 71, testimonial recibida para mejor resolver en esta instancia, Yamileth Jara
Barboza a folio 72, Orlando Arias Méndez a folio 72, y Rodolfo Mesén Arias a folio 72
vuelto)
4).- Que K. ha manifestado en este proceso que su papá es don Belseví (entrevista a
folio 71).-
III.- Se elimina elenco de hechos tenidos por demostrados por no exisitr ninguno de
importancia para la decisión de este trámite. IV.- El artículo 69 del Código de Familia20
establece la presunción de hijos nacidos dentro del matrimonio, de la siguiente
manera: “ARTICULO 69.- Se presumen habidos en el matrimonio los hijos nacidos
después de ciento ochenta días contados desde su celebración o desde la reunión de
los cónyuges separados judicialmente y también los nacidos dentro de los trescientos
días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges
judicialmente decretada.
Se presumen igualmente hijos del matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta
días después de su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento del embarazo de su mujer;
b) Si estando presente consintió en que se tuviere como suyo al hijo en el acta de
nacimiento inscrita en el Registro Civil; y
c) Si de cualquier modo lo admitió como tal.” De esta manera K. nació dentro del
matrimonio Sandra Hidalgo Mora y Mario Sánchez Fallas, por lo que se presume hija
de ellos. Ahora bien, contra dicha presunción se puede generar en contrario,
básicamente por tres vías. Una es la prevista en los artículos 70 y 72 del Código de
Familia, mediante la impugnación de paternidad, cuyo legitimado es el marido y ha de
establecerse la imposibilidad de cohabitación fecunda. Otra vía, es la que establece el
numeral 71 del Código de Familia, a saber la declaratoria de extramatrimonialidad de
hijo, cuyos legitimados son la madre y el hijo. Y aún nuestro ordenamiento en forma
práctica establece una tercer forma, y es mediante el reconocimiento de hijo de mujer
casada, conforme con el numeral 85 del Código de Familia. Dicho artículo 85 prevé
tres situaciones también. Para analizarlo, resulta ilustrativo tener al alcance su texto:
“ARTICULO 85. Reconocimiento mediante juicio. En un proceso de impugnación de
paternidad, podrá reconocerse a la hija o al hijo aún protegidos por la presunción de
paternidad citada en el artículo 69, de este Código o al hijo o hija cuya paternidad
conste en el Registro Civil; pero ese reconocimiento tendrá efecto solamente cuando
la impugnación sea declarada con lugar.
También podrán reconocerse la hija o el hijo concebidos cuando la madre esté ligada
en matrimonio; sin embargo, para que el reconocimiento surta los efectos legales
consiguientes, es necesario que hayan sido concebidos durante la separación de los
cónyuges; que el hijo no esté en posesión notoria de estado por parte del marido y que
el reconocimiento haya sido autorizado por resolución judicial firme. Para este efecto,
quien deseare efectuar el reconocimiento presentará la solicitud correspondiente ante
el Juez de Familia de su domicilio, con el fin de que el acto sea autorizado según los
trámites previstos en los artículos 796 siguientes y concordantes del Código Procesal
Civil.21
El proceso se tramitará con la intervención de los cónyuges que figuren como padre y
madre en el Registro Civil, del albacea si está en trámite un juicio sucesorio, del PANI si
el hijo o la hija es una persona menor de edad, del hijo o la hija que se pretende
reconocer si es persona mayor de edad.
Cuando el padre que indica que el Registro Civil sea desconocido o no puede ser
encontrado para notificarle la audiencia respectiva, o si se ignora su paradero, se le
notificará por medio de un edicto que se publicará en el Boletín Judicial.
De existir oposición de cualquiera de las partes mencionadas en el tercer párrafo de
este artículo, la tramitación judicial se suspenderá para que las partes ventilen el caso
de acuerdo con el procedimiento común abreviado, previsto en el Código Procesal
Civil.
Si no existe oposición, una vez comprobadas sumariamente las condiciones
expresadas, se autorizará el reconocimiento. El notario o el funcionario dará fe, en la
escritura respectiva, de estar firme la resolución que lo autoriza e indicará el tribunal
que la dictó y la hora y la fecha de esa resolución.
(Así reformado por el artículo 1 de ley No.7538 del 22 de agosto de 1995) “La primera
forma de realizar un reconocimiento de hijo de mujer casada es mediante una
incidencia dentro del proceso especial de impugnación de paternidad, respecto del
cual recientemente este Tribunal consideró que:
“…El caso que nos ocupa es el primero mencionado, regulado en el primer párrafo del
artículo 85. Si bien, el numeral no señala expresamente que se trata de un incidente,
esto es así puesto que tiene relación inmediata con la pretensión del proceso principal
(numeral 483 del Código Procesal Civil). En el principal, el articulante tiene el carácter
de coadyuvante o de interviniente adhesivo (artículo 112 Código Procesal Civil), pues la
suerte de la pretensión incidental está inexorablemente ligada con la pretensión del
marido impugnante. Manteniendo su vigencia, conforme con los intereses jurídicos en
juego respecto de la paternidad responsable, lo que corresponde es adaptar el
supuesto del párrafo primero del artículo 85 del Código de Familia, a las características
procesales del proceso especial de filiación, integrando incluso la fase probatoria de la
articulación en la audiencia oral del principal, por economía procesal…” (voto 1506-03
de las 10:30 Horas del 29 de octubre del 2003)
La segunda forma es mediante la actividad judicial no contenciosa de reconocimiento
de hijo de mujer casada, y la tercera forma es en la vía especial de filiación cuando ha
existido oposición en la no contenciosa. Ahora bien, nuestro trámite es esta segunda
forma de actividad judicial no contenciosa y no el sumario como erradamente se
consignó en la parte dispositiva de la sentencia, situación que hubiese sido correcta
antes de la reforma de los artículos 84 y 85 del Código de Familia ocurrida en el año de22
1995. En este tipo de asuntos, han de concurrir los presupuestos de que el es
necesario que el hijo haya sido concebido durante la separación de los cónyuges y que
el hijo no esté en posesión notoria de estado por parte del marido. La posesión notoria
de estado para estos casos está definida en el numeral 80 del Código de Familia:
“ARTICULO 80.- La posesión notoria de estado del hijo consiste en que sus padres lo
hayan tratado como tal, dándole sus apellidos, proveyendo sus alimentos y
presentándolo con ese carácter a terceros; y éstos y el vecindario de su residencia, en
general, lo hayan reputado como hijo de aquellos.” En nuestro caso queda acreditado
con la prueba testimonial y documental que K. nació en Estados Unidos de América
cuando doña Sandra Hidalgo y Belseví Castillo convivían allá, lugar al cual se
trasladaron tiempo antes de que doña Sandra quedara embarazada de K. También
queda claro que don Mario Sánchez no ha dado a K. posesión notoria de estado, y al
contrario don Belseví, sí se ha comportado en todo momento como el padre de K., y
conforme con los numerales 12 de la Convención sobre Derechos del Niño y 105 del
Código de la Niñez y la Adolescencia, el Juzgado en forma acertada entrevistó a K.,
quien señaló que para ella su papá era don Belseví y que no conocía a don Mario, lo
que desde una perspectiva moderna del derecho que nos ocupa, es la parte más
importante de la posesión notoria de estado que es la introyección del niño. Así las
cosas, lo que corresponde entonces es acoger la presente solicitud de reconocimiento
de hijo de mujer casada, que conforme con lo que se desprende de los artículos 3 y 8
de la Convención sobre Derechos del Niño, y 5, 23, 24 y 29 del Código de la Niñez y la
Adolescencia, y el mismo artículo 2 del Código de Familia, ha de aplicarse
actualmente en el sentido de que se ordene directamente al Registro Civil inscribir a
K. como hija de don Belseví, puesto que el hecho de autorizar a un solicitante para que
reconozca al niño, da la posibilidad de que la persona no lo haga con la consecuente
incerteza para la persona menor de edad, y con la concomitante conculcación de sus
derechos fundamentales que ello puede representar, ya que si no lo hace en el
Registro Civil quedaría como padre al que de alguna forma mediante este trámite se
estableció que no lo era. Así las cosas y dando prevalencia al interés superior de la
persona menor de edad lo que ha de ordenarse es directamente la inscripción de don
Belseví como padre de K., para lo cual se expedirá la ejecutoria respectiva por la
autoridad de primera instancia, a la firmeza de esta resolución. En la parte dispositiva
se incluirán las citas de inscripción del nacimiento de K. Así las cosas y de acuerdo con
lo dicho ha de revocarse la resolución venida en alzada, para acoger la solicitud que
interesa y ordenar como se dijo al Registro Civil la respectiva modificación del asiento
de inscripción.”